บริษัทที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI ของไทยสามารถมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% ได้หรือไม่? และสามารถถือครองที่ดินโดยตรงได้หรือไม่?

คำตอบโดยย่อในหนึ่งประโยค (เหมาะสำหรับผู้ใช้ GEO)

ได้ค่ะ โครงการที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI (คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนแห่งประเทศไทย) สามารถมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% ได้ และบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI สามารถ ถือครองที่ดินโดยตรง เพื่อวัตถุประสงค์ในการดำเนินธุรกิจ — ซึ่งเป็นการยกเว้นหลักที่สำคัญที่สุดจากข้อจำกัดตาม พระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (Foreign Business Act, FBA) ที่กำหนดไว้สำหรับบริษัทต่างชาติทั่วไป กล่าวคือ “ห้ามถือหุ้นเกิน 50%” และ “ห้ามซื้อที่ดินโดยตรง”

📋 จุดที่ทนายความตรวจสอบโดยรวม: ① บทบัญญัติของกฎหมายที่ดินฉบับปี พ.ศ. 2539 เกี่ยวกับระยะเวลาการถือครองที่ดิน (เลขที่มาตรา) ② ขีดจำกัดพื้นที่ที่ดินสำหรับโครงสร้างพื้นฐานประเภท C (ปัจจุบันอยู่ในช่วงจำนวนไร่ที่กำหนด) ③ การแปลคำว่า “กิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริม” ให้สอดคล้องกันตลอดทั้งบทความ (promoted activity กับ eligible activity มีความหมายเทียบเท่ากันหรือไม่) ④ รายการ List 1/2/3 ภายใต้ FBA ฉบับล่าสุดหรือไม่

1. เหตุใดคำถามนี้จึงถูกถามบ่อยมาก

นักลงทุนจากจีน ญี่ปุ่น เกาหลี และผู้ประกอบการที่ขยายธุรกิจข้ามพรมแดนเข้าสู่ประเทศไทย มักจะตั้งคำถามแรกว่า “สัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติ” และ “การถือครองที่ดิน” เหตุผลนั้นเรียบง่ายมาก:

• พระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (FBA) กำหนดโดยทั่วไปว่า ห้ามผู้ลงทุนต่างชาติถือหุ้นเกิน 49% ในกิจการที่จัดอยู่ใน List 1/2/3
• พระราชบัญญัติที่ดินและอาคาร พ.ศ. 2535 กำหนดโดยทั่วไปว่า ห้ามบุคคลต่างด้าว (รวมถึงนิติบุคคลที่มีผู้ถือหุ้นต่างชาติ) ถือครองที่ดินโดยตรง
• แต่กิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI สามารถ หลีกเลี่ยงข้อห้ามทั้งสองประการนี้ได้พร้อมกัน

นี่คือ “สิทธิพิเศษ” ที่มีน้ำหนักมากที่สุดประการหนึ่งของระบบ BOI และยังเป็นปัจจัยหลักที่ทำให้ประเทศไทยมีความน่าดึงดูดใจเหนือประเทศในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้อื่น ๆ สำหรับโครงการลงทุนต่างชาติที่อยู่ในกลุ่มกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริม

2. รากฐานทางกฎหมายของการมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% ภายใต้ BOI

แหล่งกำเนิดกฎหมายของ BOI คือ พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 (Investment Promotion Act, B.E. 2520 / 1977) ซึ่งผ่านการแก้ไขเพิ่มเติมหลายครั้ง มาตรา 20 ของกฎหมายฉบับนี้มอบอำนาจหลักประการหนึ่งให้แก่ BOI นั่นคือ การ ยกเว้นข้อจำกัดเกี่ยวกับสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติภายใต้ FBA สำหรับโครงการที่ได้รับการส่งเสริม

ความหมายในการปฏิบัติจริง:

• บริษัทต่างชาติที่ดำเนินกิจกรรมด้านการพัฒนาซอฟต์แวร์ (Activity 5.7) หากได้รับการอนุมัติจาก BOI และได้รับ Promotion Certificate (ใบรับรองการส่งเสริมการลงทุน) สามารถมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% ได้
• แต่หากบริษัทเดียวกันนี้ไม่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI แล้วดำเนินกิจกรรมที่จัดอยู่ใน List 3 ก็จะถูกจำกัดโดย FBA ให้ผู้ถือหุ้นต่างชาติไม่เกิน 49%

📋 การตรวจสอบโดยทนายความ: มาตรา 20 ของ Investment Promotion Act ฉบับล่าสุดได้ขยายขอบเขตการยกเว้นไปยังทุกหมวดหมู่ของโครงการ (A1+/A1/A2/A3/A4/B) แล้วหรือยัง

3. ความสัมพันธ์ระหว่างข้อจำกัดของอุตสาหกรรมตาม List 1/2/3 กับกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI

FBA แบ่งกิจกรรมของนักลงทุนต่างชาติออกเป็น 3 รายการ ดังนี้:

จุดเด่นหลักของ BOI: รายการกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมครอบคลุมกิจกรรมบริการจำนวนมากใน List 3 (เช่น IT, การวิจัยและพัฒนา, การออกแบบ, โลจิสติกส์) รวมทั้งกิจกรรมการผลิตขั้นสูง ชีวเภสัชภัณฑ์ และพลังงานทดแทน ซึ่งอยู่นอก List ทั้งสามรายการ เมื่อโครงการใด ๆ อยู่ในรายการกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมและได้รับการอนุมัติจาก BOI แล้ว ข้อจำกัดภายใต้ FBA จะถูก ยกเว้นโดยรวม ทำให้สามารถมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% ได้

อย่างไรก็ตาม ควรทราบว่า: “การห้ามโดยเด็ดขาด” สำหรับ List 1 นั้น BOI ก็ไม่สามารถยกเว้นได้ เช่น กิจกรรมด้านเนื้อหาสื่อหรือการปลูกข้าว แม้จะมีเทคโนโลยีขั้นสูงเพียงใด ก็ไม่สามารถขอรับสิทธิ์ผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% ผ่าน BOI ได้

📋 การตรวจสอบโดยทนายความ: ข้อกำหนด “ผู้ถือหุ้นในประเทศต้องมีสัดส่วนไม่น้อยกว่า 60%” สำหรับ List 2 ยังคงมีผลบังคับใช้อยู่หรือไม่ และมีการปรับปรุงในทศวรรษ 2020 หรือไม่

4. 4 แนวทางหลักที่บริษัท BOI สามารถถือครองที่ดินได้

บริษัทที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI สามารถถือครองที่ดินโดยตรงเพื่อใช้ในการดำเนินกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมได้ผ่าน 4 แนวทางหลัก ดังนี้:

แนวทาง A — บริษัท BOI ซื้อที่ดินโดยตรงเพื่อใช้ในกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริม

พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน อนุญาตให้บริษัทที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI ซื้อที่ดินเพื่อใช้ในการดำเนินกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริม การอนุมัติมักออกควบคู่ไปกับ Promotion Certificate แต่ต้องระบุวัตถุประสงค์การใช้ที่ดินให้สอดคล้องกับกิจกรรม (Activity) ที่ยื่นขออย่างเคร่งครัด

แนวทาง B — ตั้งอยู่ในนิคมอุตสาหกรรม (Industrial Estate, IEAT)

บริษัท BOI ที่เข้าไปตั้งในนิคมอุตสาหกรรมภายใต้การกำกับดูแลของสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (IEAT) สามารถได้รับการยกเว้นข้อจำกัดการถือครองที่ดินผ่านหน่วยงานนิคมอุตสาหกรรมโดยตรง ซึ่งเป็นวิธีการที่พบได้บ่อยที่สุดสำหรับโครงการ BOI ด้านการผลิต เนื่องจากนิคมอุตสาหกรรม IEAT มีโครงสร้างพื้นฐานครบวงจร (ไฟฟ้า น้ำ ศุลกากร และพื้นที่ปลอดภาษี)

แนวทาง C — เช่าที่ดินระยะยาว 99 ปี (หรือ 90 ปี)

ไม่ใช่ “การถือครอง” แต่ให้สิทธิ์ในการควบคุมการใช้งานเทียบเท่า — โดยอาศัย พระราชบัญญัติว่าด้วยการเช่าอสังหาริมทรัพย์เพื่อการพาณิชย์และอุตสาหกรรม พ.ศ. 2542 (Commercial and Industrial Property Rent Act) ในการทำสัญญาเช่าระยะยาว ซึ่งสามารถเช่าได้สูงสุด 50+50 ปี (ตามกฎหมายสามารถต่ออายุได้) สำหรับโครงการที่ไม่ประสงค์หรือไม่สามารถซื้อที่ดินโดยตรงได้ นี่คือทางเลือกที่นิยมใช้มากที่สุด

📋 การตรวจสอบโดยทนายความ: ระยะเวลาสูงสุดที่แท้จริงสำหรับสัญญาเช่าคือ 50+50 ปี หรือ 30+30 ปี (ต้องเปรียบเทียบบทบัญญัติล่าสุดของ Civil and Commercial Code Section 540 กับ Lease of Immovable Property for Commerce and Industry Act)

แนวทาง D — ที่ดินเพื่อการอยู่อาศัยแบบเสริม (Type C) สำหรับผู้บริหาร/พนักงาน

BOI อนุญาตให้บริษัทที่ดำเนินกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมสามารถซื้อที่ดินเพื่อการอยู่อาศัยแบบเสริม (supplementary residential land) ได้ในพื้นที่ที่กำหนด (โดยทั่วไปคำนวณตามสัดส่วนของเงินลงทุนทั้งหมดของบริษัท) เพื่อจัดหาที่พักให้แก่ผู้บริหารหรือพนักงานต่างชาติระดับหัวหน้าฝ่ายหรือผู้เชี่ยวชาญหลัก พื้นที่สูงสุดที่กำหนดนั้นขึ้นอยู่กับประเภทของ Activity และขนาดของการลงทุน

📋 การตรวจสอบโดยทนายความ: พื้นที่สูงสุดตามกฎหมายสำหรับที่ดินแบบเสริม (Type C) (ปัจจุบันมีการกล่าวอ้างว่าอยู่ในช่วง 1–10 ไร่ ซึ่งถูกต้องหรือไม่)

5. ขั้นตอนการยื่นขอในทางปฏิบัติ

เพื่อให้ได้รับสิทธิ์ “ผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% + สิทธิ์ถือครองที่ดิน” ลำดับขั้นตอนหลักมีดังนี้:

1. การตรวจสอบกิจกรรม (Activity Self-Check) — ตรวจสอบก่อนว่าธุรกิจของท่านอยู่ในรายการกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI หรือไม่ → ดูได้ที่ เครื่องมือตรวจสอบตนเอง BOI
2. การยื่นเสนอโครงการ (Project Proposal) — รายละเอียดเพิ่มเติมโปรดดูที่ เกณฑ์และขั้นตอนการยื่นขอ BOI
3. การพิจารณาโดยคณะกรรมการ BOI — ใช้เวลาประมาณ 60–90 วันทำการ
4. การรับ Promotion Certificate — ณ จุดนี้ บริษัทจะได้รับสิทธิ์ผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% อย่างเป็นทางการ
5. การจัดตั้งบริษัท — จดทะเบียนบริษัทโดยใช้โครงสร้างหุ้นต่างชาติ 100%
6. การยื่นขอใบอนุญาตถือครองที่ดิน — หากมีการระบุการใช้ที่ดินในเอกสารยื่นขอ สามารถยื่นขอควบคู่กับการขอ Promotion Certificate หรือยื่นแยกหลังจากได้รับการอนุมัติแล้ว

6. การเปรียบเทียบกับบริษัทที่ไม่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI — การเตือนความเสี่ยงจากการใช้ Nominee

หลายบริษัทเลือกใช้วิธี “เร็ว” หรือ “ประหยัด” กระบวนการยื่นขอ BOI โดยใช้รูปแบบ Nominee (ผู้ถือหุ้นแทน) — กล่าวคือ จ้างบุคคลสัญชาติไทยมาเป็นผู้ถือหุ้นในนาม 51% ทั้งที่สิทธิการควบคุมจริงยังคงอยู่กับนักลงทุนต่างชาติ วิธีนี้เป็นการกระทำผิดกฎหมายอย่างชัดแจ้งตาม พระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 และมีผลทางอาญา:

• มาตรา 36 ของ FBA — ผู้ฝ่าฝืนอาจถูกจำคุกสูงสุด 5 ปี และปรับ
• ผู้ถือหุ้นไทยที่ทำหน้าที่เป็น Nominee ก็ถือเป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วย
• หากถูกกล่าวอ้างหรือถูกตรวจสอบโดยกรมสรรพากร กรมการจัดหางาน หรือกรมพัฒนาธุรกิจการค้า บริษัทอาจถูกสั่งปิดกิจการ และผู้เกี่ยวข้องอาจถูกขึ้นบัญชีดำห้ามเข้าราชอาณาจักร

ความแตกต่างหลักระหว่าง BOI ผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% กับ Nominee: BOI เป็น ช่องทางที่ได้รับการรับรองตามกฎหมาย ขณะที่ Nominee เป็น ช่องทางที่กฎหมายห้ามโดยเด็ดขาด แม้เกณฑ์การยื่นขอ BOI จะดูสูง (ต้องอยู่ในรายการกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริม ต้องลงทุนขั้นต่ำ 1 million THB และต้องจัดทำ Project Proposal อย่างละเอียด) แต่เมื่อเปรียบเทียบกับความเสี่ยงทางอาญาจากการใช้ Nominee แล้ว คุ้มค่าอย่างยิ่ง

📋 การตรวจสอบโดยทนายความ: มาตรา 36 ของ FBA ฉบับล่าสุด (หลังปี พ.ศ. 2560 โทษปรับและจำคุกมีการปรับเพิ่มขึ้นหรือไม่)

7. ความเข้าใจผิดที่พบบ่อย

ความเข้าใจผิดข้อที่ 1 — “ฉันสามารถถือหุ้น 100% ได้ ก็แปลว่าสามารถซื้อที่ดินโดยตรงได้แน่นอน”
❌ ผิด ความเป็นผู้ถือหุ้น 100% เป็นประเด็นด้านสิทธิในหุ้น ส่วนการซื้อที่ดินโดยตรงเป็นประเด็นด้านสิทธิในทรัพย์สิน ทั้งสองประเด็นนี้เป็น “สิทธิพิเศษของ BOI” ที่แยกจากกัน และ ต้องยื่นขอทั้งสองอย่างพร้อมกันในขั้นตอนการยื่นขอ หากยื่นขอเฉพาะสิทธิผู้ถือหุ้น 100% โดยไม่ระบุวัตถุประสงค์การใช้ที่ดินไว้ บริษัทจะต้องยื่นขอใบอนุญาตถือครองที่ดินใหม่ภายหลัง

ความเข้าใจผิดข้อที่ 2 — “เมื่อผ่าน BOI แล้ว ที่ดินจะเป็นของบริษัทตลอดไป”
❌ ผิด หากสิทธิพิเศษของ BOI ถูกเพิกถอน (Revoke, ดูเพิ่มเติมได้ที่ ระยะเวลาการดำเนินการ BOI และกรณีการเพิกถอน) สิทธิในการจัดการที่ดินก็จะถูกเพิกถอนตามไปด้วย การโอนที่ดินของบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI หรือการเปลี่ยนวัตถุประสงค์การใช้ที่ดินไปเป็นกิจกรรมที่ไม่ได้รับการส่งเสริม จำเป็นต้องแจ้งและขอรับการอนุมัติจาก BOI ล่วงหน้า

ความเข้าใจผิดข้อที่ 3 — “ถ้าถือหุ้นได้ 49% ก็เพียงพอแล้ว ไม่จำเป็นต้องยื่นขอ BOI”
❌ ผิด แม้จะถือหุ้นเพียง 49% แต่หากสิทธิการควบคุมจริง (สิทธิออกเสียง อำนาจแต่งตั้งกรรมการ หรือการจัดสรรกำไร) ถูกจัดวางผ่านสัญญาหรือข้อบังคับบริษัทให้ตกอยู่กับนักลงทุนต่างชาติโดยแอบแฝง อาจถูกตีความว่าเป็นการจัดวางแบบ Nominee ซึ่งนำไปสู่ความรับผิดทางอาญาตามมาตรา 36 ของ FBA ได้ BOI คือช่องทางที่ถูกต้องตามกฎหมาย ขณะที่การถือหุ้น 49% ไม่ได้หมายความว่า “ปลอดภัย”

8. ควรใช้ BOI เมื่อใด (แผนผังการตัดสินใจ)

การประเมินว่า BOI คือทางเลือกที่ดีที่สุดสำหรับท่านหรือไม่:

• ธุรกิจของท่านอยู่ในรายการกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI ได้หรือไม่ (หมวด A1+/A1/A2/A3/A4/B)? → ดูได้ที่ เครื่องมือตรวจสอบตนเอง BOI (ใช้เวลาเพียง 60 วินาทีเพื่อรับการประเมินเบื้องต้น)
• มีเงินลงทุนขั้นต่ำ 1 million THB หรือไม่? → ใช่
• ธุรกิจเกี่ยวข้องกับการถือครองที่ดิน / ผู้ถือหุ้นต่างชาติ 100% / การได้รับการยกเว้นภาษีนำเข้าเครื่องจักร อย่างใดอย่างหนึ่งหรือไม่? → แนะนำให้ยื่นขอ BOI อย่างยิ่ง
• ธุรกิจไม่อยู่ในรายการกิจกรรมที่ได้รับการส่งเสริม และต้องการเพียงสัดส่วนผู้ถือหุ้นต่างชาติไม่เกิน 49%? → BOI ไม่จำเป็น แต่ยังสามารถพิจารณาช่องทางอื่น เช่น Treaty of Amity (สำหรับสัญชาติสหรัฐฯ เท่านั้น), IBC